¿Por qué pide el Colegio de Abogados que se derogue el Código penal de 1928? La ponencia aprobada -de la que son autores más conspicuos don Felipe Sánchez Román y don Luis Jiménez de Asúa- enumera varias razones. Pero sólo una de ellas es sincera del todo: precisamente la que el Colegio no debió, en modo alguno, considerar.

Porque quienes conocemos a los autores de la ponencia no podemos creer en su entusiasmo súbito por el Código penal antiguo. "El venerable Código del 70" le llaman ahora. Antes -hace muy poco- lo pusieran como chupa de dómine en conferencias, monogramas y tratados. No hay que acudir, extremando la malicia, a apuntes tomados años atrás en disertaciones más o menos improvisadas. Allí el arrebato del momento pudo elevar el tono de los ataques. Basta con copiar unas líneas del manual más completo que ha dado a la estampa el señor Jiménez de Asúa: el "Derecho penal", publicado por la Casa Reus. En la página 27 de su tercera edición (Madrid, 1924), después de consagrar un párrafo inacabable a señalar con frases enérgicas deficiencias del Código, dice el señor Asúa estas palabras: "En nuestro sentir, no se impone una simple reforma del Código, sino la redacción de uno enteramente distinto."

Tampoco inspiraba mucho respeto al mismo ponente la tramitación parlamentaria (hoy, a su juicio, insustituible) que precedió a la promulgación del Código del 70. En dos días y pocas horas, y por corto número de diputados -según cuenta en la página 19 del mismo libro-, fue aprobado el proyecto. Se presentó como provisional y ha llevado en rigor más de medio siglo. Aunque "bien mirado -añade el señor Asúa- es el procedimiento que se sigue casi siempre por nuestro Parlamento: la habilidad política para dar vida legal a los proyectos: la sorpresa".

¡Quién iba a decir que por no haber nacido de ese modo, que él en tan poco tiene, iba a menospreciar el señor Asúa al Código de 1928!

Y es que no lo menosprecia por eso, aunque lo diga. Ni por sus defectos técnicos, que, si son muchos, no dejan de estar contrapesados por alguna virtud fundamental; por ejemplo: con el Código penal de 1870 los niños mayores de i nueve años! podían ir a la cárcel, mientras que con el de 1928 la menor edad penal no termina hasta los dieciséis. Sólo por esto resulta feroz que haya quien quiera restablecer el Código del 70.

Pero es que no son ésas las verdaderas razones para solicitar su restauración, sino otras políticas. "El Código penal gubernativo -declara la ponencia-, impuesto por Real Decreto de 8 de septiembre de 1928, previo acuerdo del primer Consejo de ministros de la Dictadura, adolece, por esta sola razón, de ilegítima procedencia, del más rotundo vicio de ilegalidad."

Ahora sí que nos vamos acercando. Mas como el Derecho es casi una ciencia exacta, ninguna argumentación jurídica puede permitirse sombra de vaguedad. Hay, pues, que adelgazar el razonamiento de los ponentes.

¿Por qué era ilegítima la procedencia del Código dictatorial? ¿Por no emanar de un órgano legislativo? Si por órgano legislativo se entiende el que forman las Cámaras de tipo parlamentario, indudablemente el Código del 28 no emana de un órgano legislativo. Pero en Derecho político pueden considerarse diversos regímenes sin órgano legislativo de tipo parlamentario; así -en cierto modo- el fascismo, y, desde luego, el comunismo soviético y el sindicalismo. Para los que sólo tengan por ley lo acordado en un Parlamento, ni los Soviets, ni una República sindicalista podrían legislar.

Ley no es, por lo tanto, lo que aprueba un Parlamento, sino lo que aprueba el órgano legislativo de un régimen. Ese órgano legislativo pueden formarlo las Cortes, con el jefe del Estado, o el Gobierno con el jefe del Estado. Las Dictaduras siguen el segundo modelo. Luego dentro del régimen de Dictadura, un Código legislativo es un Código legal.

Por fin estamos en el centro de la cuestión. Lo que se discute no es la legitimidad del Código, presupuesta la Dictadura, sino "la legitimidad de la misma Dictadura". Claro que una dictadura puede implantar Códigos por decreto. Pero la Dictadura es lo ilegítimo -viene a decir la ponencia-.

Y esto ya es cuestión más difícil. ¿Qué es la legitimidad? "Pudiera creerse -dice Stammler en su Filosofía del Derecho, edición española, Reus, Madrid, 1930, página 114- que la voluntad jurídica se caracteriza y distingue del poder arbitrario por el hecho de apoyarse en el Derecho vigente, derivándose de él. Los que así piensan no ven, sin embargo, que con gran frecuencia en el transcurso de la Historia nacen nuevas normas de Derecho que no se derivan para nada del Derecho anterior. En puridad, sí para admitir un régimen como legítimo le exigiéramos partida de nacimiento, entendida con arreglo a la legalidad precedente, no hallaríamos un solo régimen legítimo en el mundo. Probablemente no se ha dado nunca el caso de una legalidad que se suicide para implantar otra legalidad contraria.

Luego no es esa buena piedra de toque para juzgar si un sistema político es defendible. No basta con la operación jurídica de contrastarlo con la anterior legalidad; hay que someterlo a una operación política de decisión acerca de sus excelencias y desventajas. La declaración de ¡legitimidad de un sistema vale tanto como una profesión de fe política. Declarar ilícito todo régimen con órgano legislativo no parlamentario es proclamar como "dogma" que sólo los regímenes parlamentarios ostentan el atributo de licitud.

Y esto es precisamente lo que no puede hacer el Colegio de Abogados. En el Colegio no puede haber dogmas, porque en cuanto el Colegio sea dogmáticamente liberal (como si fuese dogmáticamente socialista, fascista, dictatorial o sindicalista) pugnará con la conciencia de muchos (o de pocos, eso es indiferente) que, por obligación, puesto que está prohibido el ejercicio de la carrera a los no colegiados, tienen que pasar bajo sus puertas; resultará inhabitable para muchos que, a la fuerza, tienen que habitarlo. Se desnaturalizará.

El Colegio ha de ser estrictamente profesional por esencia. El aceptar o rechazar para él, como Corporación, una actitud partidista, no es una cosa que pueda resolverse a votos, sino que está ya reprobada por los fundamentos mismos de su modo de ser. Claro que, formalmente, lo que la mayoría vota es. acuerdo válido. Pero por encima de las atribuciones reglamentarias de la mayoría hay deberes de conducta, de respeto a las tradiciones y a la esencia de la Corporación, que no permiten a las mayorías abusar de su fuerza. Una mayoría puede acordar repartiese el patrimonio de la Corporación. Otra mayoría puede acordar que se desnaturalice a la Corporación, y hasta que se la deshonre. Pero en uno y otro caso la mayoría abusa reprobablemente de su poder; los que componen la mayoría renuncian a la más bella de las actitudes: la del que no abusa pudiendo abusar.

Y esto ocurrió el otro día: por aclamación de un grupo escaso (ya que los disidentes, ni siquiera con nuestro voto en contra, quisimos tomar parte en una votación que reputábamos ilícita), el Colegio de Abogados, colectivamente, se ha declarado enemigo de la Dictadura. Como tal Colegio va a pedir que se derogue, por ser fruto de un sistema ilegítimo, el Código de la Dictadura. Al hacerlo, se proclama dogmáticamente enemigo de los sistemas dictatoriales. Y acepta, con tono oficial, determinado criterio político.

Quienes en tal sentido votaron, enemigos del régimen que cayó, habrán sentido de momento la fruición malsana del que satisface un rencor atrasado. Pero, en el fondo de sus conciencias, no dejarán de oír cierto reproche por haber cedido a una mala pasión: por haber roto la pura tradición profesional, apolítica, hospitalaria de nuestro Colegio.

JOSÉ ANTONIO PRIMO DE RIVERA